اختلافات قرارداد های مشارکت در ساخت

 اختلافات قرارداد های مشارکت در ساخت ،دلایل، راه کارهای کاهش، روش های حل و فصل

نوشته حسین اقدامی

وکیل و مشاور حقوقی متخصص در زمینه حقوق املاک و مستغلات

ماهنامه خبری آموزشی کانون وکلای دادگستری اصفهان(مدرسه حقوق) ، سال چهاردهم ، شماره127، شهریور ماه 1398

  چکیده:

حجم اختلافات و دعاوی ناشی از قراردادهای مشارکت در ساخت، نسبت به سایر قراردادهای ملکی بسیار بالاتر است. پیش از  آنکه به چگونگی حل و فصل این اختلافات پرداخته شود، باید به دلایل این اختلافات و راه کارهای کاهش آن پرداخته شود. اگرچه داوری، به عنوان یک روش الزام آور حل و فصل اختلاف، روش شناخته شده و متداولی محسوب می گردد، اما دربین روش های جایگزین حل اختلاف، روش های روش های غیرالزام آور و نیمه الزام آور ، نسبت به روش داوری، روش برگزیده محسوب می شوند.

کلمات کلیدی

مشارکت در ساخت، داوری، حل و فصل اختلافات، آئین دادرسی مدنی

مقدمه

باتوسعه شهرنشینی و افزایش تراکم و ضریب اشغال اراضی واقع در شهرهای بزرگ، قراردادهای مشارکت در ساخت وارد ساخت و ساز شهری کشور شدند.

افزایش پیچیدگی های ساخت و ساز و نیز افزایش قیمت نهاده های تولید ساختمان و بالتبع افزایش سرمایه مورد نیاز برای ساخت، دلایل اصلی است که مالکین و سازنده گان را به سمت جذب شریک و ساخت ملک از طریق شراکت با دیگران متمایل کرد.

در حال حاضر به صورت تخمینی، بین 30 تا 50 درصد ساخت و سازهای شهری در شهرهای بزرگ کشور، از طریق مشارکت اجرا می شود.

در روش سنتی و متداول مشارکت در ساخت، مالک زمین، با سازنده سرمایه گذار برای ساخت بنای جدیدالاحداث شراکت می نمایند و بنای جدیدالاحداث براساس آورده های هریک از طرفین بین مالک و سازنده  تقسیم می شود.

در حال حاضر به صورت تخمینی، بین 30 تا 50 درصد ساخت و سازهای شهری در شهرهای بزرگ کشور، از طریق مشارکت اجرا می شود.

در روش سنتی و متداول مشارکت در ساخت، مالک زمین، با سازنده سرمایه گذار برای ساخت بنای جدیدالاحداث شراکت می نمایند و بنای جدیدالاحداث براساس آورده های هریک از طرفین بین مالک و سازنده  تقسیم می شود.

براساس مطالعات صورت گرفته، حجم ادعاهای مطرح شده در قراردادهای مشارکت در ساخت بسیار بالا و بیش از متعارف است به نحوی که در بیش از 90 درصد قراردادهای مشارکت در ساخت،  مجموعه ای از درخواست ها و ادعاها از سوی یکی از طرفین مطرح می گردد و براساس همین مطالعه، بیش از 40 درصد ادعاها به دلیل عدم توافق بین طرفین  به یک اختلاف  منتج می گردد.

پیچیدگی های فنی و حقوقی قراردادهای مشارکت در ساخت، وجود ذینفعان متعدد با خواسته ها و مفروضات متفاوت وتلاطمات اقتصادی و محیطی، موجب شده که حجم اختلافات و دعاوی ناشی از قراردادهای مشارکت درساخت بسیار زیاد و قابل توجه باشد.

حجم بالای اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت  در کنار پیچیدگی های بسیار زیاد پرونده های حقوقی ناشی از این قراردادها،  باعث کاهش انگیزه مالکین و سازنده ها برای استفاده از این مدل قراردادی و در نتیجه کاهش حجم مشارکت در ساخت و ساز شده است.

در مقاله حاضر تلاش شده دلایل ایجاد اختلافات، روش های کاهش  این اختلافات و درنهایت روش های حل

فصل اختلافات ایجادشده درقراردادهای مشارکت درساخت موردمداقه و بررسی قرارگیرد . به جرأت معتقدم ، اگراختلافات ناشی ازشراکت درساخت وساز کاهش پیدا کند وبه حداقل برسد ، حجم عظیمی ازسرمایه های داخلی و خارجی به صنعت ساختمان سرازیر خواهدشد .

 ادعا، اختلاف، دعوا

برای روشن شدن ابعاد بحث، ابتدا باید بین سه  اصطلاح « ادعا»، «اختلاف»و «دعوا»  تمیز قابل شویم.

ادعا به مفهوم هر نوع خواسته و یا تقاضایی است که یکی از طرفین قرارداد خطاب به  طرف یا اطراف دیگر قرارداد مطرح می کند.

ادعا ممکن است موجه و مستند باشد و یا ممکن است غیر موجه و غیر مستند باشد.

به عنوان مثال درخواست مالک از سازنده جهت  پرداخت وجه التزام تاخیر در اجرای قرارداد و یا درخواست سازنده از مالک مبنی بر محاسبه بخشی از تاخیر به عنوان تاخیر مجاز، نمونه هایی از ادعاهای مطروحه در قراردادمشارکت در ساخت محسوب می شوند.

زمانی که یکی از طرفین قرارداد، ادعایی را مطرح می کند، دو حالت متصور است. حالت اول آن است که طرف

مقابل، ادعا و خواسته فرد مدعی را می پذیرد و آن را اجابت می کند که در این صورت ادعا ختم شده تلقی می گردد.

اگر طرفی که ادعا علیه او طرح شده، خواسته را نپذیرد و در اینخصوص توافق صورت نپذیرد، ادعا به اختلاف تبدیل می گردد. اختلاف ، زمانی مطرح می گردد که ادعای یکی از طرفین قرارداد از سوی طرف دیگر اجابت نشود و طرفی که مدعی است نیز از خواسته خود صرف نظر نکند.

در شرایط اختلاف، ادعاهای پاسخ داده نشده و برآورده نشده ای وجود دارند که باید حل و فصل گردند، در غیر اینصورت این اختلافات ممکن است به دعوا و یا نزاع منجر گردد و طرف مدعی ممکن است  از هر ابزار قانونی و یا غیرقانونی برای تامین خواسته خود استفاده نماید.

اختلافات قرارداد های مشارکت در ساخت

اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت از حیث منشأ، به دو دسته قراردادی و غیر قراردادی تقسیم می شود.

اختلاف قراردادی

اختلافات قراردادی، به اختلافاتی اطلاق می شود  که منشاء آن قرارداد مشارکت در ساخت است.

ریشه این اختلاف ممکن است اختلاف در تفسیر قرارداد باشد و یا اختلاف در اجرای قرارداد.

اختلاف در تفسیر قرارداد

از دیدگاه ترافعی، قرارداد مجموعه‌ای از شرایط است که دو طرف آن به هنگام تراضی در مقام صلح و آشتی هستند، ولی در مقام اجرا همانند دو متخاصم عمل می‌کنند. به هنگام اجرای قرارداد، هر یک از دو طرف قرارداد ادعا می‌کند که مقصود مشترک به سود او بوده است و در واقع آن را، به سود خود تعبیر می‌کند.

اختلاف در تفسیر زمانی ایجاد می شود که  بین منطوق  (TEXT)جملات قراردادی و مفهوم و فحوای(CONTEXT)  آن اختلافات و یا تعارض وجود داشته باشد.

عبارات قرارداد و توافقات فی مابین ممکن است از نظر تفسیری سه حالت داشته باشند. حالت اول، صراحت است. در این حالت اراده و قصد مشترک طرفین به صورت روشن و واضح قابل شناسایی است. حالت دوم، ظهور است. در حالت ظهور، اراده طرفین با کمی تلاش و بررسی اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد قابل تشخیص است. در حالت سوم که اصطلاحاً به آن اجمال گفته می شود، تعیین مقصود مشترک طرفین امری  پیچیده تر است. تفسیر قرارداد در مواقعی که توافقات در حالت ظهور و یا اجمال قرار دارد مورد استفاده قرار میگیرد.
یکی از مشکلاتی که در تفسیر قراردادهای مشارکت در ساخت با آن مواجه هستیم این است که قراردادهای مشارکت در ساخت جزو عقود معین محسوب نمی شوند و به همین جهت قوانینی که به صورت مستقیم احکام و آثار این قرارداد را تبیین نموده و در مقام تفسیر بتوان به آن استناد جست محدود است، لذا  در تفسیر قراردادهای مشارکت در ساخت، متن قرارداد از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است.

مهمترین دلایل و عواملی که موجب اختلاف طرفین در تفسیر قرارداد می گردد عبارتند از :

عدم ذکر جزئیات توافقات شفاهی در قرارداد

دوپهلو بودن برخی از مفاد قرارداد و واضح نبودن برخی از عبارات و جملات قراردادی

تنظیم قرارداد توسط اشخاص فاقد صلاحیت

عدم درك يكسان و مشترك مفاهيم

اجمال در شرایط و تعهدات

وجود ابهام در مفاد قرارداد

وجود تناقض در بندهاي قرارداد

كسري اطلاعات در بندها و مفاد اصلي در قرارداد

مشخص نبودن دقيق  مشخصات اجرایی

برای جلوگیری از اختلاف در تفسیر قرارداد، مواردی پیشنهاد می شود:

از به کارگیری کلمات و جملات دوپهلو و قابل تفسیر اجتناب شود.

کلماتی که ممکن است دارای معانی و تفاسیر متعدد باشند در ابتدای قرارداد تعریف شود.

در تنظیم قرارداد، تمامی جزئیاتی که ممکن است محل نزاع و اختلاف گردد و هر یک از طرفین در خصوص       آن بخش ادعایی مطرح کند ذکر شود.

قرارداد توسط افرادی که دارای دانش حقوقی و فنی مرتبط با مشارکت در ساخت هستند تنظیم شود.

نسبت به کار گیری  کلمات و اصطلاحات در قرارداد حساسیت به خرج داده شود.

مهمترین شأن مرجع رسیدگی به اختلافات،  تفسیر قانون و یا تفسیر قرارداد است. هدف اصلی مرجع حل اختلاف در تفسیر قرارداد، کشف و شناسایی اراده باطنی طرفین قرارداد و مقصود مشترک آنها در قرارداد است.

مرجع رسیدگی به اختلاف، برای تفسیر قرارداد نیاز به ابزارهایی دارد. اولین ابزار برای تفسیر قرارداد، متن  و اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد است. ابزار دیگر تفسیر، قانون است. بعد از قانون و قرارداد، عرف حاکم بر قرارداد، منبع دیگر برای تفسیر قرارداد است. در صورتی که از قرارداد، قانون و عرف نتوانیم اراده مشترک طرفین را تفسیر کنیم، برای کشف این اراده و فصل خصومت، می توان از  اصول لفظی و عملی بهره جست. اصل حسن نیت، اصل تفسیر به ضرر تنظیم کننده قرارداد، اصل وحدت اجزای قرارداد، اصل لزوم قراردادها، اصل عدم از جمله اصول عملی هستند که در تفسیر قرارداد می توان از آنها بهره جست.

اختلاف در اجرای قرارداد

حالت دیگر اختلاف قراردادی، اختلاف در اجرای قرارداد است.

به صورت کلی، تعهدات اشخاص در قرارداد به سه شکل ممکن است باشد که عبارتند از تعهد به فعل، تعهد به وصف و تعهد به نتیجه اغلب تعهدات طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، تعهد به فعل است.

به عنوان مثال تعهد مالک به اعطای وکالت کاری به سازنده و یا تحویل ملک به او و یا تعهد سازنده به اخذ پروانه ساخت و یا ساخت و تکمیل بنا، نمونه هایی از تعهد به انجام یک فعل مشخص است.

اختلاف طرفین ممکن است ناشی از تاخیر در اجرای تعهد و یا عدم اجرای تعهد از سوی شخص متعهد باشد.

مرجع حل اختلاف، برای الزام فرد متعهد به اجرای تعهد، ابتدا اصل وجود تعهد و سپس تخلف فرد متعهد  از تعهد را باید احراز نماید. برای احراز این دو موضوع، سه منبع وجود دارد که این سه منبع عبارتند از قانون، قرارداد و عرف.

اختلافات غیر قراردادی

اختلافات غیر قراردادی قرارداد مشارکت در ساخت نیز به سه دسته تقسیم می شوند که عبارتند از اختلاف  ناشی از  ملک، اختلاف ناشی از اشخاص ثالث و اختلاف ناشی از  شرایط محیطی.

مهم ترین اختلافات قرارداد های مشارکت در ساخت

در بین اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت، اختلافاتی که منشاء آن  سازنده، مالک  و یا ملک است بیشترین فراوانی را به خود اختصاص می دهند و به همین جهت، تمرکز بر پیش گیری از این اختلافات، تاحد بسیار زیادی، اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت را می تواند به حداقل می رساند.

اختلافاتی که منشاء آن مالک است

مهمترین اختلافاتی که منشاء آن مالک است عبارت است از:

عدم اهلیت مالک در هنگام قرارداد، مهجور شدن مالک پس از انعقاد قرارداد، ممنوع المعامله بودن مالک،فسخ وکالت کاری توسط مالک، تاخیر مالک در اجرای تعهدات قراردادی، عدم اجرای تعهدات قراردادی،  انتقال قرارداد یا ملک به اشخاص ثالث توسط مالک .

اختلافاتی که منشاء آن سازنده سرمایه گذار است

اهم اختلافات قرارداد مشارکت در ساخت که منشاء آن سازنده است به شرح ذیل است:

ناتوانی مالی سازنده،ناتوانی فنی و اجرایی سازنده، مهجور شدن سازنده، از کارافتادگی سازنده،تاخیر در اجرای تعهدات، عدم اجرای تعهدات، تغییر نقشه های مورد توافق،عدم تامین متراژ مورد توافق،پایین بودن کیفیت مصالح و تجهیزات، اشکالات و نواقص اجرایی،تغییر در مشخصات اجرایی، تخلف از قوانین و مقررات، عدم رعایت ایمنی، به تصرف اشخاص ثالث دادن تمام و یا بخشی از ملک توسط سازنده،معتبر نبودن تضامین و وثایق سازنده، استفاده غیر مجاز از اتباع بیگانه،تغییر کاربری ملک بدون اجازه ملک،در رهن قراردادن ملک توسط سازنده،اننقال سهم خود به غیر بدون مجوز مالک، پیش فروش برخلاف قرارداد، اختلاف در تقسیم بنای جدیدالاحداث،کسری و یا مازاد مساحت و تسویه حساب نکردن سازنده با پیمانکاران  و تامین کنندگان.

  اختلافات ناشی از ملک

مهمترین اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت که ریشه آن ملک است، عبارت است از:

منابع طبیعی و یا موات بودن ملک، اوقافی بودن ملک، بازداشت بودن ملک،.در رهن بودن ملک،قرارداشتن ملک در طرح های تملک دولت و یا شهرداری،بدهی های سابق ملک،کیفیت نامناسب زمین و خاک محل اجرای پروژه،عدم مطابقت مساحت  وضع موجود ملک با سند، وجود اشتباهات ثبتی در اسناد ملک،مستحق للغیر بودن عین و یا منافع ملک،.وجود صاحب حق نسبت به ملک، تداخل حدود ملک با ملک های مجاور، قرارنداشتن ملک در موقعیت واقعی،قرارداشتن ملک بر روی قنات.

راه کارهای کاهش اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت

اجرای پیشنهادات زیر تاحد زیادی می تواند اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت را به حداقل برساند:

ارزیابی و اعتبار سنجی حقوقی مالک،  ارزیابی حقوقی ملک، اعتبار سنجی  و ارزیابی حقوقی، مالی و فنی سازنده، ارزیابی دقیق اقتصادی، مالی، فنی  و حقوقی پروژه،شفاف سازی اسناد و مدارک قرارداد، ایجاد ساختار نظارتی قوی، تدوین برنامه مدیریت ریسک قرارداد(ریسک های قانونی، اقتصادی، فنی و….)، اطمینان از تامین مالی قرارداد، . ایجاد تعادل منطقی بین ریسک ، مسئولیت و سود قرارداد، حذف پیشنهادهای غیر قابل اعتماد، مستندسازی فعالیت ها  و اقدامات،  تخصیص زمان مناسب و منطقی جهت اجرای قرارداد، شناسایی و مدیریت نیازها و خواسته های ذینفعان، مذاكرات و جلسات مفيد و مستمر طرفين قرارداد قبل وحين اجرا، عدم تنظیم قراردادتوسط افراد غیر حقوقی، برقراري و حفظ رابطه دوستانه و محترمانه با طرف مقابل، انجام دقيق و توام با وسواس در ارزيابي و انتخاب پيمانكاران،استفاده از تیم مدیریت پروژه حرفه ای،استفاده مستمر ومفيد از مشاوران حقوقي، ایجاد نهاد حرفه ای جهت مدیریت قرارداد و تعامل بین شرکاء، ساختار اجرایی قرارداد.

روش های حل و فصل اختلافات قرارداد مشارکت در ساخت

همانگونه که گفته شد، حجم اختلافات ناشی از قراردادهای مشارکت درساخت، بسیار بالا و قابل توجه است.

باتوجه به پیچیدگی های قراردادهای مشارکت در ساخت و جزئیات بسیار زیاد این قراردادها، اختلافات ناشی از این قراردادها نیز در بسیاری از مواقع بسیار پیچیده  است . پیچیدگی های فنی موجود در پروژه های مشارکت درساخت، خلاء قوانین و مقررات ناظر بر قراردادهای مشارکت در ساخت، ضعف های ناشی از متن قرارداد مسائلی هستند که حل و فصل اختلافات این قراردادها را برای مرجع حل اختلاف با مشکلات و سختی هایی مواجه می کند و در بسیاری از مواقع موجب طولانی شدن روند رسیدگی، طرح دعاوی و پرونده های متعدد از سوی طرفین و بعضاً بی نتیجه ماندن حل اختلاف می گردد.

برای حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای مشارکت در ساخت دو مسیر وجود دارد؛ مسیر اول مراجعه به دادگاه و درخواست رسیدگی از طریق فرایند قضایی است که اصطلاحا به این روش، دعوای قضایی یا دادخواهی اطلاق می گردند. روش دوم، استفاده از ابزارهای جایگزین رسیدگی قضایی که اصطلاحاً به عنوان روش های جایگزین حل و فصل اختلافات شناخته می شود، است.روش های جایگزین حل اختلاف در سه سطح تعریف می گردند:

• روش های غیر الزام آور نظیر مذاکره، سازش و میانجی گری.
• روش های نیمه الزام آور مانند هیات رسیدگی به اختلاف،هیات کارشناسی و هیات کارگشایی اختلاف.
• روش های الزام آور مانند داوری.

داوری و رسیدگی قضایی در حال حاضر متدوال ترین روش برای حل و فصل اختلافات قراردادهای مشارکت درساخت در کشور هستند. روش رسیدگی قضایی دارای محاسن و معایبی است.تسلط قضات به دانش حقوقی، بی طرفی  و استقلال دادگاه نسبت به اطراف قرارداد و قابلیت تجدیدنظرخواهی و واوخواهی نسبت به دادنامه های صادره از سوی محاکم، مهمترین محاسن رسیدگی قضایی هستند. حجم بالای پرونده ها، عدم اشراف قضات به پیچیدگی های مشارکت در ساخت و روند گاهی طولانی رسیدگی، از معایب رسیدگی به اختلاف از طریق دادگاه است.روش داوری نیز دارای محاسن و معایبی است که در ادامه به برخی از آنها اشاره می گردد: سرعت رسیدگی نسبت به رسیدگی قضایی، مرضی الطرفین بودن مرجع رسیدگی کننده و عدم الزام به رعایت آئین دادرسی مدنی از جمله  مزیت های داوری محسوب می شوند. از سوی دیگر نبود تشریفات رسیدگی شفاف و مبسوط، محدود بودن طرق نقض رای داوری و محدودیت های رای داور در اجرا نیز از جمله ایرادات داوری هستند.

در روش داوری،  داور ممکن است در قرارداد تعیین و نصب شود و یا ممکن است شرط داوری بدون تعیین داور در قرارداد گنجانده شود و انتخاب داور به زمان بروز اختلاف موکول شود.

داوری ممکن است اتفاقی باشد و یا سازمانی. در داوری اتفاقی، رسیدگی به اختلاف به یک فرد حقیقی واگذار می شود و در داوری سازمانی، برای حل و فصل اختلاف  یک نهاد و یا شخص حقوقی  انتخاب می گردد. در حالت عادی، رسیدگی به اختلافات از طریق داوری امری اختیاری است اما در برخی از

موارد ، مانند قانون پیش فروش ساختمان ، رسیدگی از طریق داوری الزامی است . در حال حاضر  به طور معمول رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای مشارکت در ساخت، به مشاوران املاک ارجاع می گردد. این روش نیز مزایایی دارد و معایبی بزرگترین مزیت این روش آن است که مشاور املاک به دلیل حضور در مذاکرات قراردادی، از جزئیات کلیه توافقات شفاهی و کتبی و اوضاع و احوال حاکم بر تنظیم قرارداد آگاه است. مزیت دیگر این روش آن است که در بسیاری از مواقع، مشاوران املاک تلاش می کنند از روش های غیر الزام آور برای حل و فصل اختلاف استفاده کنند.

روش فوق، علیرغم نکات مثبتی که دارد، دارای ایراداتی است که برخی از این ایرادات اجمالا ذکر می گردد: مشاوران املاک دانش حقوقی و فنی کافی برای صدور رای را ندارند. اکثرمشاوران املاک به قواعد شکلی رسیدگی از طریق داوری آشنا نیستند. برخی مواقع، مشاوران املاک به دلیل منافع شخصی، از بی طرفی و استقلال نسبت به طرفین خارج می شوند.

بسیاری از مشاوران املاک، در یک آژانس املاک به صورت ثابت حضور ندارند و ممکن است جابجا شوند و دیگر پاسخگو نباشند. اگرچه در مقایسه بین داوری و رسیدگی قضایی ، در صورتی که ایرادات داوری به حداقل برسد ، داوری مطلوب و برگزیده است ، اما روش های غیر الزام آور و نیمه الزام آور خل اختلاف ، نسبت به داوری اولویت دارند.

در پایان،  در راستای افزایش کیفیت رسیدگی به اختلافات در قراردادهای مشارکت در ساخت،  پیشنهادات ذیل ارائه می گردد:

• گسترش روش های غیر الزام آور و نیمه الزام آور رسیدگی به اختلافات .
• توسعه و نهادینه کردن روش های غیر الزام آور حل اختلاف.
• تربیت و آموزش نیروی مجرب و متعهد در زمینه روش های جایگزین حل اختلاف.
• ایجاد موسسات داوری تخصصی در زمینه مشارکت درساخت و گسترش داوری سازمانی.
• استفاده از دانش و تجربه نهادهای بین المللی داوری .
• تدوین و پیشنهاد قراردادهای همسان مشارکت در ساخت.
• تدوین و پیشنهاد تشریفات رسیدگی به اختلافات قراردادها.
• استاندارد سازی رویه های حقوقی مرتبط با مشارکت در ساخت.
• نقدآراء قضایی که آراء داوری را ابطلال می نماید.