قرارداد مشارکت در ساخت
در ایران، بسیاری از ساخت و سازهای شهری، از طریق مشارکت در ساخت انجام میگیرد.
قرارداد مشارکت در ساخت معمولاً بین مالک ملک و سازنده منعقد می شود و بر اساس آن سازنده متعهد به ساخت بنا بر اساس نقشه ها و مشخصات مورد توافق می گردد و در مقابل ،مالکیت بخشی از بنای جدیدالاحداث بر اساس زمانبندی پیش بینی شده در قرارداد به سازنده منتقل میگردد.
پروژه مشارکت در ساخت دارای پنج بعد است که هر یک از این ابعاد حلقه ای از زنجیر این پروژه محسوب می شود که به نوبه ی خود از اهمیت بالایی برخوردار است و به ترتیب الویت ازقرار ذیل می باشد:
1-بعد اقتصادی
2- بعد مالی
3-بعد فنی
4-بعد حقوقی
5-بعد اجتماعی
بسیاری از اختلافات حقوقی قراردادهای مشارکت در ساخت ناشی از بی توجهی و عدم رعایت ملاحظات یکی از ابعاد فوق است.
بنابراین یک مشاور حقوقی، برای کاهش اختلافات و دعاوی قراردادهای مشارکت در ساخت، باید به همه این ابعاد به صورت همزمان توجه داشته باشد.
بعد اقتصادی پروژه مشارکت
مهمترین موردی که در هر قرارداد مشارکت در ساخت، قبل از هر موضوعی باید بررسی شود، توجیه اقتصادی پروژه است.
اگر قرارداد مشارکت در ساخت، برای طرفین قرارداد سود و بازدهی اقتصادی مناسب را نداشته باشد، احتمال وقوع اختلاف در این قرارداد بسیار بالاست.
متاسفانه بسیاری از سازندگان و مالکان، قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، ارزیابی دقیقی از میزان سوددهی واقعی پروژه ندارند و بدون آنکه توجیه اقتصادی پروژه را به صورت علمی بررسی نمایند، وارد قرارداد می شوند.
مشاور حقوقی مشارکت در ساخت، می بایست ابتدائا از سازنده طرح توجیه اقتصادی پروژه را بخواهد و با همکاری کارشناسان مربوطه، توجیه اقتصادی پروژه را ارزیابی نماید.
بعد مالی پروژه مشارکت
در این بعد سازنده باید بتواند توان مالی خود را درجهت تامین هزینه های مالی پروژه و جریان نقدینگی که در پروژه باید ایجاد شود را اثبات نماید .
واقعیت امر این است که بسیاری از پروژه های مشارکت در ساخت به دلیل ناتوانی سازنده در تامین به موقع مالی باعث تاخیر و یا وقفه در پروژه می گردد و همین تاخیرات در بسیاری از مواقع باعث بروز مشکلات بعدی میگردد.
احراز توانایی و ملائت مالی سازنده و ارزیابی جریان نقدینگی پیش بینی شده توسط سازنده یکی از نکاتی است که مشاور حقوقی باید قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت بررسی کند.
بعد فنی پروژه مشارکت
در یک پروژه ساختمانی، بعد فنی از اهمیت بسیار بالای برخوردار است و باید بادقت بالا مورد بررسی قرارگیرد.
کیفیت خاک، عوامل محیطی تاثیر گذار برروی پروژه، مسائل زیست محیطی، مسائل ترافیکی، مشخصات فنی و اجرایی تا بخش سفت کاری ساختمان، مشخصات فنی و اجرایی بخش نازک کاری ساختمان، برخی از مهمتمرین موضوعاتی است که قبل از قرارداد باید به دقت مورد بررسی قرار گیرد.
اگر این موارد به دقت برسی نشود پروژه در بعد حقوقی با مشکل مواجه خواهد شد. به همین دلیل لازم است یک مشاور فنی جهت برسی مسایل مختلف که با سازنده زبان مشترک دارد در کنار مالک قرار داشته باشد.
بعد حقوقی پروژه مشارکت
دربعد حقوقی قرارداد مشارکت نکات ذیل باید مورد برسی قرار گیرد:
- محیط حقوقی پروژه
- وضعیت حقوقی ملک
- وضعیت حقوقی طرفین
- ساختار حقوقی قرارداد
- اختلافات و دعاوی احتمالی
محیط حقوقی مشارکت در ساخت
عوامل محیطی، عواملی است که خارج از اراده فرد است و اشخاص در ایجاد آن تاثیری ندارند.
محیط حقوقی پروژه مشارکت در ساخت شامل بخش های زیر است:
الف- قوانین و مقررات
اگرچه در حال حاضر هیچ قانون مستقلی در خصوص مشارکت در ساخت در کشور وضع نشده است اما حجم بسیار گسترده و وسیعی از قوانین و مقررات بر یک پروژه مشارکت در ساخت حاکم و ناظر است.
قانون اساسی، قانون مدنی، قانون ثبت، قانون شهرداری، قانون مالیات مستقیم، قانون نظام صنفی، قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری، قانون تامین اجتماعی، قانون مجازات اسلامی، قانون مسئولیت مدنی، در کنار صدها آئین نامه و دستورالعمل و بخشنامه گوشه ای از مهمترین قوانین ناظر بر مشارکت در ساخت هستند.
ب: فرایند های قانونی
در ساخت وساز یک سری فرایند های قانونی وجود دارد که هر یک به تنهایی بسیار موثر هستند .فردی که وارد ساخت و ساز می شود می بایست در این زمینه تخصص داشته باشد و یا اینکه ازنظرات مشاور متخصص استفاده نماید،اما متاسفانه سازنده ها با این دیدگاه که هزینه ها ی ساخت را پایین آورند خودشان بدون استفاده ازنظر متخصصین این مراحل را طی میکنند و همین امربه کرات موجب خسارتهای سنگینی در پروژه می شود.
فرایندهای قانونی که باید پشت سر گذاشت از قبیل اخذ مجوزها،تغییر کاربری،افراز،تجمیع،اخذ انشعابات،گرفتن پایان کار،شهر سازی، شهر داری،نظام مهندسی ،آتش نشانی، ثبت املاک و…می باشند.
ج: نهادها و اشخاص قانونی
در صنعت ساختمان نهادها و اشخاص عمومی و دولتی متعددی حضور دارند که این نهادها نقش هایی نظیر نظارت، قاعده گذاری، تسهیل گری و یا ارائه کننده زیر ساخت دارند.
این اشخاص و نهادها تحد زیادی می توانند در فرایند اجرای پروژه مشارکت در ساخت تاثیر مثبت و یا منفی بگذارند.
شهرداری، سازمان ثبت، سازمان نظام مهندسی، وزارت نیرو، سازمان تامین اجتماعی، سازمان امور مالیاتی، مهندس ناظر برخی از این اشخاص و نهادها هستند.
از آنجا که عملکرد این اشخاص می تواند در عملکرد پروژه ساختمانی تاثیرگذار باشد، قبل از شروع پروژه می بایست میزان تاثیرگذاری و تمهیدات لازم جهت مواجهه با آن پیش بینی شود.
وضعیت حقوقی ملک
مشکلات ناشی ازعدم آگاهی از وضعیت حقوقی ملک ضررهای جبران ناپذیری را برای طرفین قرارداد در پی خواهد داشت.یک سری ازاطلاعات مربوط به وضعیت حقوقی ملک را به راحتی می توان به دست آورد اما متاسفانه برخی موارد در ایران قابل تحصیل نیست.برای مثال ممکن است گردش ثبتی بیست سال گذشته یک ملک در اداره ثبت مشخص باشد اما به دلایلی هیچ سند و مدرکی مربوط به زمان پیش از آن در دست نباشد و همین امرمی تواند به دلایلی در آینده مشکلاتی به بار آورد.
وضعیت حقوقی ملک موارد ذیل را شامل می شود:
-وضعیت حقوقی مالکیت ملک
-موقعیت استقرار ملک
-وضعیت ثبتی ملک
-گردش ثبتی مالک
-کاربری ملک
-پهنه ملک
-وضعیت طرح تفصیلی ملک
-وضعیتی طرح جامع ملک
-محدودیت های ساخت و ساز
-وضعیت بهره برداری ملک
-وضعیت تصرفات
-حقوق ومنافع اشخاص ثالث از قبیل حق سرقفلی
-احتمال حق ریشه
-میزان عقب نشینی و اصلاح ملک
-امکان تجمیع
– قرار داشتن در طرح های تملک
-برسی اصول اسناد ملک
-قرار داشتن در مسیر قنات
-دسترسی ملک به خدمات عمومی
-قرار داشتن ملک در موقعیت سند
-موقعیت ملک نسبت به حریم های مصوب قنات،رودخانه
-تعداد درختان موجود بر اساس پرونده فضای سبز
-عیوب های پنهان ملک از قبیل ممانعت و مزاحمت و..
-بدهی های ملک به اشخاص ثالث
-مطابقت مساحت سند با وضع موجود
– برسی ملک از جهت منابع طبیعی یا زمین موات بودن
3–وضعیت حقوقی طرفین قرارداد
مالک ملک و سازنده،طرفین اصلی قرارداد به حساب می آیند. البته گاهی در برخی قراردادهای مشارکت شخص سومی نیز تحت عنوان سرمایه گذار وارد قرارداد میشود که از طرفین اصلی قرارداد محسوب خواهد شد.
در وضعیت حقوقی طرفین قرارداد،اهلیت قانونی طرفین قرارداد و ممنوع المعامله نبودن ایشان باید مورد برسی قرار گیرد که در جایگاه خود بحث مفصلی دارد و با توجه به شخص حقیقی یا شخص حقوقی بودن رعایت نکات خاصی الزام آور می باشد.
4–ساختار حقوقی قرارداد
معمولا مبنای همه ی مشارکت های ساخت و ساز انعقاد یک قرارداد می باشد،در ساختار حقوقی قرارداد مشارکت در ساخت نکات زیادی وجود دارد که باید رعایت شود ،در اینجا به بیان مهمترین آنها می پردازیم:
- شفافیت قرارداد
- جامعیت قرارداد
- هماهنگی و یکپارچگی قرارداد
- قواعد تفسیر قرارداد
- تقویم آورده شرکا
- تقسیم منافع
- تقسیم مسئولیت ها ی طرفین
- تعهدات طرفین و انواع آن
- مواعد و زمانبندی
- ضمانت اجراهای قرارداد
- حل و فصل اختلافات در قرارداد،
- مستند سازی((documentation.
- پیش بینی فورس ماژور
- پیش بینی عسر و حرج (HARDSHIP)
- نظارت بر اجرا
- انحلال قرارداد و تشریفات فسخ
- پیوست های قرارداد
- افشای اطلاعات مربوط قرارداد
5-اختلافات و دعاوی مشارکت
در مورد اختلافات و دعاوی ناشی از مشارکت، ما با سه اصطلاح روبرو هستیم:
ادعا یا خواسته (claim)هرنوع خواسته یا ادعای صرفی که هر یک از طرفین ادعا کنند.
اختلاف ((dipute خواسته ای که اجابت نشده و به آن پاسخی داده نشده است .
اگر یکی از طرفین اختلاف قصد پیگیری اختلاف و حفظ منافع خود را داشته باشد یک دعوا(litigation) مطرح می گردد.
زمانی که اختلاف به مرحله طرح دعوا می رسد، دو روش اصلی برای حل و فصل اختلاف وجود دارد که عبارتند از
روش حل و فصل قضایی اختلاف
روش حل و فصل غیر قضایی اختلاف (ADR)
اختلافات مشارکت در ساخت از حیث منشا دو دسته هستند،:
اختلافات قراردادی
اختلافات غیر قراردادی
اختلافات قراردادی شامل انواع ذیل می باشد:
1-اختلاف در تفسیر قرارداد به دلیل عدم شفافیت قرارداد و رعایت قواعد تفسیری
2- اختلاف در اجرای قرارداد به دلیل عدم جامعیت قرارداد و عدم ضمانت های اجرایی
اختلافات غیر قراردادی از حیث عامل و علت اختلاف موارد گوناگونی را شامل میشوند از قبیل:
اختلاف مربوط به طرفین قرارداد ،اشخاص ثالث واختلافات ناشی از خود ملک
برای آشنایی بیشتر با اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت مقاله « اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت» راببینید.
بعد اجتماعی پروژه قرارداد مشارکت در ساخت
آخرین بعد قراداد مشارکت درساخت که به عنوان آخرین حلقه زنجیر توسط مشاورحقوقی می بایست مورد برسی قرار گیرد بعد اجتماعی می باشد.
بعداجتماعی همان فضای اجتماعی ،فرهنگی ،شخصیتی است که درروابط بین مالک و سازنده و مالکین با یکدیگر حاکم است .اهمیت برسی این بعد به این دلیل است که بسیاری از اختلافات قراردادهای مشارکت در ساخت به دلیل تفاوت فرهنگی و شخصیتی ذینفعان وعدم توانایی گفتگو و مفاهمه با یکدیگر حاصل می شود. شناخت صحیح از تفاوت های فرهنگی و شخصیتی ذینفعان، تا حد زیادی می تواند در هنگام بروز اختلافات، گفتگو و مذاکرات طرفین را تسهیل نموده و تا حد بسیار زیادی این اختلافات را به توافق منتج نماید..
(برگرفته از کارگاه ابعاد حقوقی قرارداد مشارکت؛
در اولین کنفرانس حقوق ساخت؛ بهمن1398؛ دانشگاه خواجه نصیرالدین طوسی)
