چرا مشارکت در ساخت ؟
در حال حاضر به صورت تخمینی، بیش از 40 درصد پروژه های ساختمانی در شهرهای بزرگ کشور، از طریق مشارکت در ساخت احداث می گردد.
این درصد در مناطق شهری که قیمت زمین و هزینه دریافت پروانه تخریب و نوسازی نسبت به سایر مناطق بیشتر است، به حدود 70 درصد هم میرسد.
امروزه با رشد بالای جمعیت و افزایش ارزش اقتصادی ملک، ورود به عرصه مشارکت در ساخت گسترش پیدا کرده است.
مالکین زمین با مقاصد گوناگونی از جمله نوسازی ملک کلنگی ،افزایش تعداد واحد مسکونی جهت سکنی فرزندان و یا کسب سود ،تصمیم به مشارکت در ساخت میگیرند.
یکی دیگر از دلایل ورود مالک به مشارکت در ساخت ، عدم توان مالی کافی و تخصص لازم برای ساخت و نوسازی ملک خود است.
مشارکت در ساخت این امکان را برای مالک زمین یا ملک کلنگی فراهم میکند که از سرمایه و تخصص فنی سازنده برای ساخت و نوسازی بهره مند شود.
اوصاف قرارداد مشارکت درساخت
در قوانین کشور ، تعریف مشخصی از قرارداد مشارکت در ساخت به عمل نیامده است.
اما با توجه به ارکان مشارکت در ساخت و مقصود طرفین از انعقاد این قرارداد، تعریف زیر می تواند تعریف جامع و مانعی از قرارداد مشارکت در ساخت باشد .
« قرارداد مشارکت در ساخت قراردادی است که طی آن مالک زمین با شخص دیگری به عنوان سازنده توافق می کند که در ملک او با سرمایه ی سازنده ، ساختمان جدیدی احداث شود ودر ازای آن ، در آنچه ساخته شده با یکدیگر شریک شوند.»
ارکان مشارکت در ساخت
قرارداد مشارکت از سه رکن اصلی تشکیل شده است که ارکان شامل موارد زیر می گردد :
- مالکیت ملک
- سرمایه
- مدیریت اجرایی قرارداد
در صورت فقدان هر یک از این سه رکن، ماهیت قرارداد تغییر می کند و به توافق شکل گرفته مشارکت در ساخت نمی توان اطلاق کرد.
با تامین این سه رکن توسط طرفین قرارداد ،آورده های موردنیاز برای احداث یک پروژه ساختمانی در قالب مشارکت در ساخت محقق می گردد.
اوصاف قرارداد مشارکت درساخت
اوصاف یک قرارداد آثار و تبعات حقوقی قرارداد را مشخص می کند.
در ادامه به صورت مختصر به بررسی مهمترین اوصاف قرارداد مشارکت در ساخت می پردازیم.
1- عقد نامعین
مطابق قانون قراردادها به دو دسته عقود معین و عقود نامعین تقسیم میشود.
عقود معین آن دسته از عقودی هستند که عنوان و شرایط انعقاد و آثار هریک از آنها در قانون به صورت جداگانه بیان شده است .
برخلاف عقود معین ،عقود نامعین از دسته عقودی هستند که نامی از آنها در قانون برده نشده است .
درواقع عقود نامعین همان قرارداد های خصوصی میباشند .
طبق ماده 10 قانون مدنی بین اشخاص منعقد میشود.
در این دسته از عقود طرفین میتوانند با توافق یکدیگراحکام و آثار متفاوتی را بر عقد حاکم کنند البته تا جایی که مخالف صریح قانون نباشد.
قرارداد مشارکت در ساخت در این تقسیم بندی جزء عقود نامعین قراردارد است .
در شرایط انعقاد و آثار خود تابع اراده آزاد طرفین قرارداد میباشد.
قرارداد مشارکت در ساخت از جمله عقود مستقلی است که بر اساس ماده ی 10 قانون مدنی با اراده ی طرفین قرارداد شکل میگیرد.
2- عقد عهدی
عقد عهدی چیست ؟
قراردادی است که طی آن یکی از طرفین و یا هر دو طرف، متعهد به انجام یک فعل مشخص یا عدم انجام یک فعل معین می گردد.
منشاء تعهدات طرفین قرارداد ممکن است قانون، قرارداد و یا عرف باشد.
از آنجا که قرارداد مشارکت درساخت یک عقد عهدی است، بخش بسیار مهمی از قرارداد مربوط تعهدات طرفین است.
3- تملیکی
عقد تملیکی، عقدی است که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت است.
در اغلب قراردادهای مشارکت در ساخت تملیک ملک به سازنده از همان ابتدا با انعقاد عقد صورت نخواهد گرفت .
ولی مالکیت بنای جدیدالاحداث به تدریج به وی انتقال پیدا می کند.
4- عقد لازم
عقد لازم عقدی است که بعد از انعقاد آن هیچ یک از طرفین حق برهم زدن آن را نداشته باشند مگر با توافق یکدیگر.
در مقابل عقد لازم، عقد جایز قراردارد و آن عقدی است که هر یک از طرفین می توانند قرارداد را هر زمان که تمایل داشته باشد فسخ کند.
تفاوت دیگر عقد لازم و جایز در این است که عقد جایز، با فوت و یا محجور شدن هریک از طرفین قرارداد از بین می رود.
اجاره، بیع و صلح از جمله قراردادهای لازم هستند و وکالت و مضاربه از جمله قراردادهای جایز محسوب می شوند.
در قانون مدنی قانونگذار تحت عنوان خیارات ،حقوقی را برای طرفین در نظر گرفته است .
در نتیجه ی آن طرفین حق فسخ عقد لازم را دارند .
مشروط بر اینکه در قرارداد این حق را از خود ساقط نکرده باشند.
همچنین طرفین میتوانند در عقود لازم شرط کنند که بنا به شرایطی یکی از طرفین یا هر دو طرف ،حق فسخ قرارداد را داشته باشند.
عقد مشارکت از جمله عقود لازم است .
هیچ یک از طرفین به غیر از موارد پیش بینی شده در قانون و قرارداد حق فسخ آن را ندارد .
و با فوت و یا حجر یکی از طرفین اعتبار قرارداد مخدوش نمی گردد.
5- عقد معوض
عقد معوض عقدی است که هر یک از طرفین قرارداد در ازای عملی که انجام میدهند یا مالی که می آورد :
مالی را ازطرف مقابل دریافت یا انجام عملی را از او انتظار دارد.
در مشارکت درساخت نیز هر یک از طرفین سرمایه ای را که به عنوان آورده در اختیار مشارکت قرارداد می دهند .
یا تعهدی را که قبول میکنند در ازای تعهد و آورده ی طرف دیگر قرارداد است.
برای مثال :
تملیک حصه ی مشاع از ملک
از سوی مالک به نام سازنده در ازای تامین سرمایه و اجرای ساخت از سوی اوست که موجب معوض شدن عقد میباشد.
در مقابل عقد معوض ، عقد مجانی قراردارد.
6-عقد رضایی
در ماده 190 قانون مدنی شرایط عمومی برای صحت قرارداد ها بیان شده که رعایت آن در همه ی عقود معین و نامعین لازم و ضروریست.
یکی از این موارد وجود قصد و رضای طرفین برای انعقاد قرارداد است.
در قانون ما اصل بر رضایی بودن عقود است .
به این مفهوم که برای انعقاد قرارداد ها اراده ، قصد و رضای طرفین کافی است و نیاز به عمل دیگری برای صحت قرارداد نیست.
عقد تشریفاتی در مقابل عقد رضایی قراردارد و به عقودی اطلاق می شود .
و صحت آنها نیازمند تشریفات خاصی است.
به عنوان مثال در عقد رهن، قبض عین مرهونه جزو شرایط صحت و وقوع عقد است.
قرارداد مشارکت در ساخت از جمله عقود رضایی است و صحت آن صرفاً نیازمند اراده و توافق طرفین قرارداد است.
7- عقد مستمر
عقود از جهت اثری که عامل زمان در اجرای تعهدات ناشی از آن دارد به مستمر و فوری تقسیم می شود.
در عقد فوری اثر عقد همزمان با انعقاد آن ایجاد می شود .
در عقود مستمر موضوع معامله در طول زمان انجام می شود.
عقد مشارکت در ساخت نیز از عقود مستمری است که موضوع قرارداد که همان ساخت ساخت ملک است با گذشت زمان ایجاد خواهد شد .
